El complicado impacto que tuvieron los documentos del Pentágono en la libertad de expresión

El complicado impacto que tuvieron los documentos del Pentágono en la libertad de expresión

Este artículo es parte de un reporte especial en el 50 aniversario de los Papeles del Pentágono.

El caso de los Papeles del Pentágono fue un triunfo para la libertad de prensa. ¿O fue?

La opinión no firmada de la Corte Suprema que rechaza el intento de la administración Nixon de censurar la publicación de una historia secreta de la guerra de Vietnam tenía solo tres párrafos y solo declaraba que el gobierno no había superado una “fuerte presunción” contra las restricciones anteriores, en esa ocasión.

La votación fue, además, bastante cerrada – 6 a 3. Todos los magistrados aportaron una opinión concurrente o disidente, ninguna de las cuales obtuvo más de dos votos. Necesita una hoja de cálculo para entender quién votó por qué, pero el resultado final está en desacuerdo con la visión convencional de que el caso fue una victoria rotunda de la Primera Enmienda.

“La mayoría de la Corte Suprema no solo dejó abierta la posibilidad de restricciones previas en otros casos, sino de que se impongan sanciones penales a la prensa luego de la publicación de los propios Papeles del Pentágono”, Floyd Abrams, quien representó al New York Times en el caso escribió en su libro de 2014, “Friend of the Court”.

Resulta que hay dos formas de entender la decisión de los Papeles del Pentágono. Una es que fue una potente reivindicación de la libertad de prensa que estableció un principio fundamental: el gobierno no puede impedir que los nuevos medios proporcionen información a los ciudadanos en una democracia.

Otro punto de vista tiene en cuenta la letra y los límites de la decisión. Incluso en cuanto a las restricciones anteriores, la Corte Suprema dejó la puerta entreabierta. En cuanto a la posibilidad de castigar a la prensa después publicación, dos jueces en la mayoría escribieron que no tenían ninguna duda de que las organizaciones de noticias podrían ser procesadas bajo las leyes de espionaje.

Sin duda, la decisión ha adquirido un peso simbólico que ha inundado su participación técnica, dijo Geoffrey R. Stone, profesor de derecho en la Universidad de Chicago y editor de un volumen de ensayos que conmemoran el 50 aniversario de la decisión, ” Seguridad nacional, filtraciones y libertad de prensa ”.

“El caso creó una sensación abrumadora de que la prensa no puede ser imputada ni procesada por publicar secretos nacionales”, dijo. “Eso se ha convertido en la expectativa como resultado de los Papeles del Pentágono”.

Pero incluso si la decisión parece haber creado una protección casi absoluta para la prensa, continuó, abordaba solo una parte de la relación entre los ciudadanos y su gobierno.

Se protegió a un intermediario, la prensa. Pero ni sus fuentes ni sus lectores obtuvieron derechos.

“Lo que Pentagon Papers y sus decisiones sucesoras crearon”, dijo el profesor Stone, “fue un estado de derecho incoherente”.

La decisión no estuvo a la altura de su promesa, escribió Anthony Lewis, reportero de la Corte Suprema y columnista de The Times y una autoridad en la Primera Enmienda, en su libro de 1991, “Make No Law”.

“El caso de los Papeles del Pentágono fue una victoria famosa para la prensa y para el principio madisoniano de que el público debe saber lo que está haciendo su gobierno”, escribió Lewis, quien murió en 2013. “O eso parecía en ese momento. Decisiones posteriores demostraron que no fue una gran victoria “.

Es posible que las restricciones anteriores contra la prensa hayan sido efectivamente prohibidas, escribió Lewis, pero la Corte Suprema no dudó en bloquear libros de ex funcionarios del gobierno que buscaban escribir sobre secretos de seguridad nacional que habían aprendido en el curso de su empleo.

En esas decisiones posteriores, dijo el profesor Stone, “el tribunal consideró que no hay derecho a filtrar ni derecho público a la información”.

La decisión había otro lado, más oscuro, escribió Alexander Bickel, el profesor de derecho de Yale que defendió el caso para The Times en la Corte Suprema.

“La prensa estadounidense era más libre antes de ganar su batalla con el gobierno”, escribió en su clásico libro de 1975, “La moralidad del consentimiento”.

“A través de una guerra civil, dos guerras mundiales y otras guerras, el gobierno federal nunca había hecho un esfuerzo por censurar un periódico intentando imponer una restricción previa”, escribió. “Ese hechizo se rompió y, en cierto sentido, la libertad disminuyó”.

El juez William O. Douglas, que estaba en la mayoría en 1971, escribió dos años después que la votación había sido demasiado reñida y había seguido dos semanas de censura exitosa impuesta por el gobierno.

“Hemos permitido que se hagan avances siniestros en la libertad histórica de los periódicos”, escribió. “El esfuerzo por suprimir la publicación de los Documentos del Pentágono fracasó solo por un estrecho margen y, de hecho, logró durante un breve período imponer restricciones previas a nuestra prensa por primera vez en nuestra historia”.

Sin embargo, era inimaginable que la Corte Suprema descartara por completo las restricciones previas, y eso planteó un rompecabezas de estrategia de litigio para el profesor Bickel cuando argumentó ante los jueces.

Admitió, al menos en abstracto, que los tribunales podrían detener una publicación si “conduciría directa e inevitablemente a un evento desastroso”.

El juez Potter Stewart exploró el punto. ¿Qué pasaría si, preguntó, una divulgación de información confidencial en tiempo de guerra “daría lugar a la condena a muerte de 100 jóvenes cuyo único delito había sido que tenían 19 años y un número reducido de reclutas?”

El profesor Bickel intentó eludir la pregunta, pero la justicia lo presionó: “¿Diría usted que la Constitución exige que se publique y que estos hombres mueran?”

El profesor Bickel cedió ante la consternación de algunos de los aliados de The Times. “Me temo”, dijo, “que mis inclinaciones hacia la humanidad superen la devoción algo más abstracta a la Primera Enmienda”.

Como una cuestión de táctica de litigio, era una respuesta necesaria, dijo David Rudenstine, profesor de la Facultad de Derecho Benjamin N. Cardozo y autor de “El día en que se detuvieron las prensas”, una historia del caso.

“No creo que un defensor pueda decir nada más”, dijo el profesor Rudenstine, “a menos que realmente quisiera perder el caso”.

Aún así, la respuesta del profesor Bickel indignó a la Unión Estadounidense de Libertades Civiles, que presentó un escrito inusual ese mismo día en el que desautorizaba la respuesta de Bickel. Dijo que la pregunta del juez Stewart “debe ser respondida de una manera totalmente diferente” y que “la respuesta es, dolorosa pero sencilla, que el derecho de un pueblo libre a determinar su destino ha sido, y debe seguir siendo, primordial para cualquier intento”. por parte del gobierno para vulnerar, erosionar o, en última instancia, destruir el derecho del pueblo a saber “.

El profesor Bickel había hecho otra concesión cuando argumentó el caso en la corte federal de apelaciones de Nueva York. Cuando se le preguntó por un ejemplo de un secreto de gobierno que justificaría una restricción previa, postuló, de manera profética como resultó, uno en el que “aparece la bomba de hidrógeno”.

Ocho años después, en la única otra ocasión en la que el gobierno federal ha buscado una restricción previa por motivos de seguridad nacional, un juez federal de Wisconsin prohibió a la revista The Progressive publicar un artículo llamado “El secreto de la bomba H”, que incluía instrucciones detalladas. por hacer una bomba de hidrógeno.

Mientras la apelación estaba pendiente, otros publicaron información similar y el gobierno abandonó su caso.

Como sugiere ese caso, las restricciones previas que en realidad mantienen la información que ya está en manos de la prensa del público son difíciles de lograr. Para cuando la Corte Suprema falló en el caso de los Papeles del Pentágono, más de una docena de periódicos habían publicado partes de ellos. En estos días, un denunciante como Daniel Ellsberg podría omitir a los intermediarios por completo y publicar documentos directamente en Internet.

“En un contexto contemporáneo, la prohibición de restricciones previas es casi irrelevante”, dijo el profesor Rudenstine.

El mas significativo La limitación es la posibilidad de un enjuiciamiento penal después del hecho, que algunos de los magistrados de la mayoría dejaron abierta en la decisión de 1971.

Según unas memorias de 1975 de Whitney North Seymour Jr., quien fue fiscal estadounidense en Manhattan a principios de la década de 1970, Richard G. Kleindienst, un fiscal general adjunto, sugirió convocar a un gran jurado en Nueva York para considerar cargos penales contra The Times. El Sr. Seymour dijo que se negó. Luego se convocó un gran jurado en Boston, pero no emitió una acusación.

Hasta ahora, no ha habido enjuiciamientos de periodistas en los Estados Unidos por buscar o publicar información clasificada, pero las leyes de espionaje en su rostro bien pueden leerse para prohibir la posesión y publicación de información clasificada por la prensa.

Uno, promulgado en 1917, prohíbe que cualquier persona con acceso no autorizado a documentos o información relacionada con la defensa nacional se lo cuente a otros. En el caso de los Papeles del Pentágono, el juez Byron R. White, junto con el juez Stewart, dijo que “parece innegable que un periódico” puede ser “vulnerable a un enjuiciamiento” según la ley de 1917.

Pero la ley, como la describieron Harold Edgar y Benno C. Schmidt Jr. en un artículo completo de 1973 en la Columbia Law Review, es “en muchos aspectos incomprensible” y “tan radical que resulta absurda”.

“Si estos estatutos significan lo que parecen decir y son constitucionales”, escribieron, “el discurso público en este país desde la Segunda Guerra Mundial ha estado plagado de criminalidad”.

Al mismo tiempo, existe un consenso casi universal de que el gobierno clasifica demasiada información. Erwin Griswold, ex decano de la Facultad de Derecho de Harvard que defendió el caso de la administración Nixon como procurador general de Estados Unidos, estuvo de acuerdo en que el sistema de clasificación no funcionaba.

“Rápidamente se hace evidente para cualquier persona que tenga una experiencia considerable con material clasificado”, escribió en un ensayo de 1989 en The Washington Post, “que hay una sobreclasificación masiva y que la principal preocupación de los clasificadores no es la seguridad nacional, sino más bien con la vergüenza gubernamental de un tipo u otro “.

Eso se aplica, escribió, a los propios Documentos del Pentágono. “Nunca he visto ningún rastro de una amenaza a la seguridad nacional de la publicación”, escribió. “De hecho, nunca lo había visto ni siquiera sugerido que hubiera una amenaza tan real”.

La victoria de la prensa en el caso de los Papeles del Pentágono puede haber sido incompleta. Pero una pérdida hubiera sido devastadora.

“¿Cuál sería la ley hoy si el caso hubiera salido de otra manera?” Preguntó el profesor Rudenstine. “Es muy posible que haya habido una acusación contra The Times. Eso habría cambiado bastante la ley estadounidense “.

“El pensamiento general”, dijo, “era que si perdía el caso de restricción anterior, no había posibilidad de ganar el proceso penal”. Sucedió lo contrario, dijo Lee C. Bollinger, presidente de la Universidad de Columbia y otro editor de “Seguridad nacional, filtraciones y libertad de prensa”. “En la práctica, la prensa y el gobierno han llegado al estado de ánimo de que no habrá restricciones previas ni procesamientos posteriores, que eso violaría el espíritu de la Primera Enmienda”, dijo. “Aparte del caso Progressive, el gobierno no ha perseguido a la prensa en ninguna de las formas”.

Pero agregó que esto fue en gran parte producto de una acomodación madura entre las instituciones responsables, una que estuvo en riesgo durante la administración de Donald Trump.

“La viabilidad continua de una doctrina excesiva de los Papeles del Pentágono no se aplica en el contexto de un gobierno casi autoritario como el que teníamos”, dijo. “Son ese tipo de ambigüedades acerca de los Papeles del Pentágono lo que hace que todo el sistema sea mucho más vulnerable cuando se tiene una verdadera amenaza para la democracia”.

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